東京高等裁判所 昭和３７年（ラ）２７９号 決定
抗告人（申立人） 鄭根釆
主文
本件抗告を棄却する。
理由
抗告人の抗告理由は別紙（一）、（二）記載のとおりである。
一１ 本件記録によれば、本件仮換地は従前の土地の東後方わずかな距離にあり、新設予定道路に対する位置も従前のそれと著しく異るところはなく、ただ従前の土地がほぼ矩形（一部不整形部分がある）であるのに対し、仮換地は間口が従前の土地と同一であるが奥行が縮少される上、ほぼ菱形をなしていること、従前の土地は二地区にわたる第三者の所有地四筆の仮換地に指定され一部道路敷地に予定されていること、抗告人が従前の土地の上にその主張の建物を所有し、中華料理店を経営していることが認められる。
２ したがつて、本件仮換地指定処分が執行された場合、早晩本件土地の上に第三者の所有建物が移転され、抗告人所有の建物も本件仮換地に移転せざるをえなくなるのであるが、前記のとおり、その移転は東後方わずかな距離であり、新設道路に対する位置も従前の道路に対する位置と著しく異るところはないから、営業上の場所的利益、信用が損われることは少いと考えられる。ただ本件仮換地が、前記のとおりの形状であるから現建物をそのまま牽引し、又は一部修築することにより、移転することができず、現建物を取りこわして本件仮換地上に新たに建築せざるをえず、しかも本案において、勝訴した場合従前の土地上にある第三者の建物が除却された上、再び新築家屋をとりこわし、従前と同一の建物を復元しなければならないことになり、これら建物、営業設備の取りこわし、新築に伴う金銭支出、その期間の営業利益の減少による損害は少なくないと推定されるけれども、その損害はほぼ金銭により償うことができるものと考えられ、本件申立は、回復の困難な損害を避けるために緊急の必要があるものとは認められない。
３ それのみでなく、本件申立の仮換地処分の効力が停止された場合わずか抗告人（他一名）に対する仮換地処分の停止のため、渋谷駅前の本件土地附近の二地区の土地区画整理事業が阻止される結果同駅前広場道路拡張工事が停滞し、現在急務とされている同地域の都市計画事業が長らく完成できない結果になることが一件記録により明らかであつて、公共の福祉に重大な影響を及ぼすものと考えられ、本件申立は許されないものといわねばならない。
二 以上のとおりであるから、本件抗告は本案に対する理由の有無について（又原決定に具体的理由の記載のない点については、当審においてその判断をしたからこれについても）判断を加えるまでもなく理由がないのでこれを棄却し、主文のとおり決定する。
（裁判官 牧野威夫 浅賀栄 渡辺卓哉）
別紙（一）
抗告の理由
一、抗告人は昭和三七年一月三十日相手方に対し、相手方が抗告人に対し昭和三十六年二月一日附で別紙物件目録記載の各土地に付きなした仮換地指定処分は無効であるか又は取消さるべきものであることを理由に、その無効確認又は取消を求める訴を提起し（同年（行）第五号）これが提起を理由に抗告の趣旨記載の如き右行政処分の執行停止を求める申請をなした。
而して、抗告人がその理由としたところを要約すると、
(1) 右仮換地指定処分（以下本件指定処分と云う）は昭和三十五年五月十日附仮換地指定処分（以下旧指定処分と云う）を変更するものであるところ、これら、仮換地指定処分は土地区画整理法第九八条第一項前段の「換地計画に基き換地処分を行うため必要ある」ものとしてなされたものであるから、これが変更に換地計画の変更がなされた筈であるのに此の場合に必要な変更手続（同法第九七条）を践まなかつた違法があり、この違法は明白かつ重大であるから右処分は無効である。
(2) 仮にそうでないとしても、本件指定処分は右各土地の現形に比して著るしく不利益な仮換地を定めたものであり、且つ、このような不利益は抗告人にのみ課せられた異質のものであつて公平を欠くから違法であつて取消しを免かれない。
又、本件指定処分は旧指定処分を撤回と同時に新な行政処分をなしたいわゆる行政処分の変更処分であるところ、行政処分の撤回に制限があつて行政庁が此れを自由になし得るものではない上、これが許される場合でも尚変更処分によつて、人民の旧処分で与えられた既得権を奪うことは出来ないと解されている。
然るに相手方は旧指定処分につき抗告人が不服を申し立てず、既得の利益となつたところの形状（不服があつたのは間口の直線でないこと及び減歩率の不公平の二点であつて、その形状が略内角九〇度をなす整形に近いことには満足していた）を迄著るしく変更した本件指定処分は右の点でも違法となり、取消しを免かれない。
と云うことにある。
然るに此れに対し原裁判所は何の理由も述べることなく抗告人の右申請を却下した。
二、凡そ、抗告人に服する決定には理由を付することが要求されるものと解されるところ、本件決定の如きは直接人民の権利義務に関する事件についての裁判であつて、単なる手続的事項に関するそれでないこと恰も仮処分命令申請に対する裁判と同様に考えねばならず、実際にも本件申請の基礎となる行政処分の無効又は取消を求める主張自体が理由がないのか、それとも、主張の疏明が不充分なのか、或いは又主張自体は理由があつても特別法第十条第二項の本文に当る場合なのか、はた又但書前段に当る場合なのか見当がつかず、斯様な裁判は人民の権利義務に関する事項の裁判としての体をなさないと云わなければならない。
よつて、その理由だけで原決定は取り消さるべきであり、改めて御庁に抗告人の申請の容認さるべきや否やを御判断願うため、本件抗告に及んだ。
別紙（二）
抗告理由補充書
第一、本案請求が法律上理由あること。
一、相手方が抗告人に対し昭和三六年二月一日附で別紙物件目録記載の各土地につきなした仮換地指定処分（以下「本件指定処分」という）は違法であつて、無効であるか、または取消さるべきものである。
二、抗告人が本件指定処分を違法であるとする理由は抗告理由第一項(1)(2)に要約したとおりであるが、そのうち(1)記載の違法事由について、左のとおり補充して主張するものである。
三、仮換地指定処分は、換地処分を行なう前において、(1)土地の区画形質の変更若しくは公共施設の新設若しくは変更に係る工事のため必要がある場合（以下「前段の指定処分」という）または(2)換地計画に基き換地処分を行なうため必要がある場合（以下「後段の指定処分」という）に、行なうことができるのであるが、抗告人が本件指定処分は後段の指定処分として行なわれるべきものであつたと主張したのに対し、相手方は本件指定処分は前段の指定処分であるから、後段の場合と異なり、土地区画整理法（以下「法」という）第九八条第一項により換地計画を定めることを必要とせず、従つて、法第九七条第三項によつて準用される法第八八条第二項以下の規定による手続をとる必要がないと主張した。
四、従つて、争点は本件指定処分が前段の指定処分なのかそれとも後段のそれなのかに集約される。本件指定処分の性質が、もし後段に基き行なわれるべきものであれば、相手方が本件指定処分を前段により行なつた場合においては、法第九七条第三項によつて準用される法第八八条第二項以下の国民保護手続が欠落するのであるから、その違法は重大かつ明白である。
五、ところで、相手方が本件指定処分を前段の指定処分であると主張する論拠は、本件従前の土地の一部に道路が新設されたり附近の道路の拡張が行われそのため土地の区画形質の変更を要するというにあるもののようである。（昭和三七年二月一五日附相手方意見書、相手方の主張第二の二参照）
六、しかしながら、土地区画整理は、土地の宅地としての利用を増進することを目的として、土地の区画形質の変更及び公共施設の新設または変更等を行ない、かつそれに伴なう土地の交換分合を行なうことをいう（田中二郎著土地法一三二頁〔有斐閣発行法律学全集〕参照）のであるから、土地区画整理には、原則として道路その他の公共施設の新設または既存の道路の拡張がつきものであるといわねばならない。換言すれば、土地区画整理には、いわば論理必然的に道路の新設拡張等が随伴するものなのである。前引相手方意見書添附別紙第一図面（東京特別都市計画事業第八地区土地区画整理区域図）において、そのブロツクのどれを取り出してみても、道路の新設又は既存の道路の拡張が行なわれていないところはない。この図面がそれを最も雄弁に物語つている。しかも、土地区画整理地区内の一ブロツクの土地はすべて関連的に整理せられており、いわば不可分の関係にあるものなのである。即ち、仮換地指定処分は被指定者に対して個々独立に行なわれるのではなく、土地区画整理地区内の全体の土地を一団として新たにその区画を定めて各人に割当て使用収益せしめるのであるから、その処分は互に相関連し、もしその中のある一人に対する指定処分を取消しまたは変更するならばその結果は必然的に他の者に対する指定処分を変更せねばならぬことに帰するのである。（本件指定処分は、相手方が、抗告人の南側隣地に対する指定処分の変更を意図したことを契機としたことは相手方の主張自体に明らかであるが、これこそ右の好適例である）従つて、たとえて言うと一ブロツクの土地は、いわばビニールの袋のなかに数個の蒟蒻を押しこんだようなものであり、その袋の一部を押せば、その押された部分に存在する蒟蒻だけがへこむのではなくて、いわば将棋倒しのようにその影響が全部に及んで行くのである。本件土地の一部を新設または拡張される道路が貫通するといつても、それによる影響は直ちに土地区画整理地区内全域に、殊に本件についていえば一〇九の一ブロツクに強く波及するのである。道路新設等による影響は本件土地のみが受けるのでなくて、その影響はいわば将棋倒し的にブロツク全体がそれを負担するのである。相手方主張のように、本件土地の一部が道路になるからといつて、唯それだけの理由で前段の指定処分ができると解するのは、相手方が右のような一ブロツクの土地の相関関係を看過して、法の予定するところを洞察し得ない平板な論理の虜になつているからに外ならない。観点をかえてみても、相手方は本件土地に隣接し、しかもそこは新設道路が貫通していない部分についても前段による指定処分を行なつているが、これこそ道路新設による影響が全部に波及して行くことの例証となろう。
七、前述のとおり、土地区画整理には、道路の新設変更等が必然的に相伴なうものであり、かつ、それによる影響は単に道路部分に該当するに至つた部分のみが負担するわけではないから、相手方主張のように道路の新設拡張等がある場合は、唯それだけを理由として前段の指定処分ができるということになると、土地区画整理地区内のあらゆるところにおいて前段の指定処分ができることになる。そして相手方が前記特別都市計画事業第八地区の全体につき、換地計画を定めずして、本件の如き仮換地指定処分を強行しているのは、その実証であり、行政の恣意はここに極まれりの感を深くする。仮換地指定処分に前段と後段の二つを定めた法の精神は全く蹂躙し去られている。今の相手方のやり方によれば、後段の指定処分によつて行なうべき仮換地指定も、そこに道路の新設変更等が伴なう故をもつて、これを前段の指定処分であると強弁なし得ることとなる。
八、このように、土地区画整理というものの本質からして、一つの仮換地指定処分があつた場合に、平板な論理からは、それが前段の指定処分にも後段のそれにも該当し得ると一応考えられるのであるが、法はかくの如きことを予想しているのであろうか。前段の指定処分と後段のそれとを区別することを要求していないのであろうか。
九、疏第五号建設省東計第五一号訴願裁決書の理由によれば、仮換地指定処分を行なうに際し、それが前段によるか後段によるかは施行者の裁量に委ねられていると解する旨の記載がある。これは法を誤解したものであると抗告人は断定する。そもそも仮換地指定処分は講学上いわゆる法規裁量に属する。而して、前段の指定処分は一時利用地的なものであり、後段のそれは換地予定地的なものであつて、（財団法人都市計画協会発行土地区画整理法精義一四六頁参照）その本質は後述するとおり厳然たる区別がある。（前段は設権処分、後段は確認処分）のみならず、これに対する国民保護手続の差異は顕著であつて、法が一の仮換地指定処分につきそれが前段によるか後段によるかの明確な区別を予定していることは火を賭るよりも瞭らかである。
一〇、然らば、法が定立した前段の指定処分と後段のそれとを区別するメルクマールは何か。
相手方の主張の論拠、即ち、本件土地の一部に道路が新設されたり、附近の道路の拡張が行なわれるという事実が、右区別のメルクマールたり得ないことは前述のとおりであつて、相手方の主張は、つまるところ、処分の前段後段は施行者がそのどちらを選択する意向を有つていたかによつて決まるということに帰してしまうであろう。しかしながら、前項にも述べたとおり、被指定者を含む国民保護手続の厚薄等からみて、前段なりや後段なりやを施行者の意思如何に係らしめたという如き行政の恣意を許す見解は到底採用し難い。法は必ずやこれらを区別する客観的メルクマールを法自体に内包しているに相違ない。
一一、そもそも後段の指定処分は、将来の換地処分により、従前の土地と換地とが区画形質に変更を生ずることが換地計画において定められているときに、整理事業の円滑なる進捗を図るとともに、関係権利者の権利関係の可及的速やかな安定を図り、関係権利者をして実質上換地処分がなされたと同様の効果を得しめもつて整理事業に伴なう私権行使の制限を最少限度にとゞめるために行なうものであるのに反し、前段の指定処分は、工事施行のために一時従前の土地の使用収益を停止させるかわりにこれと照応する他の土地を仮に使用収益させるものであつて、その目的は円滑なる工事施行を図るというに尽き、これにより指定された仮換地は再び他に移行することが予定されるものである。
被指定者の側からいえば、前段の指定処分は遠からずして再度の移転を予定されるものであるが故に当然その地位は極めて不安定であり、かつ経済上の損失も充分予想されるところであつて、その犠牲は被指定者に集中されるのであるから、これによりその施行の円滑を期せらるべき工事は、そのような被指定者の犠牲等を必要とする特段の事由があつて、換地計画の樹立を待ち得ない程早急にこれを完成すべき必要性がある場合に限ると解するを相当とする。（これは前段の指定処分と後段のそれとを区別する「必要性に関するメルクマール」といえよう）従つて、前段の指定処分は極めて例外的なものであり、法は、それが殆んど行なわれないことを予想したといつても過言ではないと思う。（下出義明著主として土地区画整理法による換地処分の研究九二頁参照）
一二、次に、仮換地指定処分の本質について考えると、後段の指定は、その仮換地の位置ならびに範囲が、将来その儘換地となる予定でなされるのであつて、換地処分とその本質を同じくするものである。而して、土地区画整理は、その施行地区内の土地を一団とみなして、その区画形質を整えた上、原則として従前の土地に存した権利関係をそれに変動を加えることなく、整理後の土地に移動せしめることを本質とし、従前の土地各筆に対応する整理後の土地即ち換地は、客観的には定まつているというべきであるが、それを土地権利者同士で確定させることは相互間に徒らな紛争を生ぜしめるのみであるので、施行者が法により与えられた権限に基いて、その範囲等を確認宣言する必要があり、その施行者の行為を換地処分という。換地処分の性質は、施行者が一旦施行地区内の従前の土地を自ら取得して、これを従前の土地所有者に改めて分配交付するというような創設的な設権処分と異なり、前述のような宣言的な確認処分なのである。従つて、後段の仮換地指定処分も宣言的な確認処分である。
これに反し、前段の指定は、その仮換地は将来被指定者の換地となるべきことが予定されていないのみでなく、前記のとおり、被指定者は将来再び他の自己の換地として客観的に定まつている土地に移行することが予定されているのである。被指定者は仮換地に対して、施行者の仮換地指定処分なくしては、いわば無縁のものなのである。かくの如き状況にある被指定者に対して仮換地を一時使用せしめる前段の仮換地指定処分は、施行者が被指定者にその仮換地の使用収益権能を設定する設権処分であると解さゞるを得ない。（前引下出著書九五―六頁、一二三―四頁参照）而して、設権行為は、他人に或権能を設定賦与し得るためにはまず自らがその設定すべき権能を有していなければならないということを本質とする。従つて施行者は前段の指定処分により定められた仮換地につき使用収益権能を有していなければならない筋合となる。
ここにこそ、仮換地指定処分の本質から自ら流出する前段のそれと後段のそれとを区別する「被指定地に関するメルクマール」がある。
施行者が前段の指定処分に際し定め得る仮換地は、結局、施行者がその使用収益権能を有する土地、即ち、その所有する広場、空地等並びに他に仮換地指定を受けた者の従前の土地で何人に対しても仮換地指定がなされない土地（なされないことが定まつている土地、例えば、将来道路敷地となる予定の土地）に限られるわけである。
視点をかえて、「被指定地に関するメルクマール」を吟味してみよう。このメルクマールに対しては、法律論はともかくとして、事実論として一時利用地的仮換地の指定範囲を施行者が使用収益権を有する土地に限定されたのではその対象地が少なくてかなわないという批判があり得よう。しかしながら、一時利用地的仮換地を施行者が使用収益権能を有していない土地にも指定できると仮定すると、このような土地は本来は別の者の換地として客観点に定まつているところであるから、その別の者に対する仮換地を指定しようとしても不可能になる。無理にその近くにその別の者の仮換地を指定すると、それによる影響は全部に波及し、結局仮換地指定処分が原則として宣言的な確認処分であるという建前は崩れざるを得ないし、換地処分に際し、土地区画整理施行地域内の関係全員が新たにそのあるべき範囲の土地に再移行するという大きな犠牲を負担することになる。
そのように、多数の者が再移転による犠牲を負担することは法の予想しないところであろう。これに反し、「被指定地に関するメルクマール」を充足するような土地に一時利用地的仮換地を指定された場合は、その被指定者だけが再移転の犠牲を負担すれば足り、他の者にはその犠牲は及ばないのであつて、この視点よりみても、「被指定地に関するメルクマール」を、前段による仮換地被指定地は施行者が使用収益権能を有する土地に限るということに置くのが正しいことが判明しよう、
一三、仮換地指定処分は、前段と後段のそれとに限られ、前段のそれは第一一項記載のとおり被指定者に大なる犠牲を要求するものであるから、前段は「必要性に関するメルクマール」と「被指定地に関するメルクマール」の双方を満足する場合に限られ、然らざるものはすべて後段によりこれを行なうべきものである。
一四、本件指定処分についていえば、その仮換地は一〇九の一ブロツク内にあつて、従前施行者がその使用収益権能を有していなかつたことは明らかである。従つて「被指定地に関するメルクマール」の要求を充足せず、「必要性に関するメルクマール」について論ずるまでもなく、前段による仮換地指定処分を行ない得ないものである。換言すれば、相手方は後段により充足を要求されている諸手続を欠落して仮換地指定処分を行なつたものであつて、その違法重大かつ明白である。
第二、執行停止の要件
追而、近日中に抗告理由補充書を提出して補足する。